虚假按揭的表现形式及贷款合同效力认定微析

韦　东

一、虚假按揭的形成背景及危害

我国自1998年开始全面启动住房体制改革，福利分房被终结。2000年以来，中国的房地产业进入了快速市场化时期，但2003年后房地产开发企业贷款门槛被提高，而在我国目前的融资环境中，企业获得直接融资的渠道非常狭窄，仍然是以银行贷款的间接融资形式为主。于是，个人住房按揭，成了某些开发商“资金补短”的捷径，采用按揭方式从银行套贷用于项目开发的假按揭手法由此产生，虚假按揭几乎成为业内惯用的一种“潜规则”，其中存在大量的规避法律的问题。由于假按揭的运作一般由开发商负担首付款及月供，因此受贷款周期长、开发商资金回笼慢等因素的影响，2004年以后一些房地产项目的开发商开始拖欠月供，使此类按揭贷款存在的风险隐患以及由其引发的法律问题逐渐显露，致使2005年至2008年的几年间该类房贷纠纷出现了大幅增长，假按揭风险已逐渐成为个人住房贷款中危害最大、发生频率最高的风险之一。既造成了金融市场的紊乱，也影响了房地产业的健康发展。

二、虚假按揭的模式

按揭贷款一般是指借款人在购房过程中，为弥补购房资金的不足，利用所购房屋或其他不动产做抵押，向银行申请分期偿还的贷款的行为。　虚假按揭通常采用的方式为“开发商虚拟若干购房人，并以这些购房人的名义与其签订不真实、虚假的购房合同，再以这些虚拟的购房人申请贷款，从而套取银行资金” 。在该法律关系中，开发商与虚假购房人之间首先存在一个虚假的商品房买卖合同。之后以此商品房买卖合同为基础，购房人和银行间订立按揭贷款合同，并以所购房屋作为履行合同的担保。

三、虚假按揭的表现形式

虚假按揭中，贷款合同的效力因虚假借款人和银行的主观状态不同而不同。如果借款人对虚假按揭毫不知情，贷款合同因不存在合意而确定无效；如果银行工作人员和开发商恶意串通，贷款合同则确定有效，只不过合同主体是银行和开发商，而非银行和虚拟借款人。其他情况下，贷款合同因银行受欺诈而原则上是一种可撤销合同。当然，如果借款人的行为是因受到开发商的胁迫，那么借款人也可以享有撤销合同的权利，但一般情况下受到开发商胁迫的借款人一般不会主动行使撤销权。

四、贷款合同的效力确定　

（一）贷款合同是否存在确定无效的情形

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

1、银行在放贷过程中出现的各种损失，本质上都属于经营中的正常商业风险，不能直接将银行利益和国家利益划等号。它没有直接损害到国家的政治利益或者经济利益，也就不能以《合同法》第五十二条第一款认定虚假按揭贷款合同无效。

2、在贷款合同中，一般来说贷款人、开发商和银行之间，是没有非法获取贷款的共同故意的，因为银行一般不会协助开发商套取自己的贷款。只是开发商一方存在非法骗取贷款的故意，并提供了虚假信息，使得银行基于此信息做出了错误的意思表示而与之订立合同。

　　3、虚假按揭中开发商虚构形式合法的商品房买卖合同，套取银行贷款，似乎完全符合《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”的规定。实际上，以合法形式掩盖非法目的合同并不是贷款合同，而是售房合同。只有在购房合同中，合同双方才存在骗取银行贷款的非法目的，当事人故意表示出来的形式，即虚构的购房合同，并不是其要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式达到从银行骗取贷款的目的，并且双方构成骗取银行贷款的共同故意。

　　因此《合同法》第五十二条第三款也不应适用。

综上，虚假按揭贷款合同并不符合合同法规定的合同确定无效的条件，对其效力的认定还需进行进一步的分析。

　 （二）下面通过具体案件进行探讨　

案例（一）(2007)新民初字第1934号

2001年6月14日，原告中行解放路支行和被告王某签订个人住房借款抵押合同（借款抵押合同上王某的签字、盖章均不能证明是王某本人的签字和盖章），约定原告向王某借款81万元用于购买个人住房，同时约定王某以其购买的“天彩大厦”住房作为该笔借款的抵押担保。当日原告解放路支行又与被告天彩公司签订个人住房贷款保证合同，约定天彩公司对上述借款承担连带保证责任。三方当事人对上述合同进行了公证，并对抵押物依法进行了登记。后原告解放路支行实际发放了该笔贷款，被告天彩公司也实际收到并使用了该笔贷款。解放路支行也收回了部分贷款；截止2007 年1月15日，王某名下已逾期27期未偿还借款本息，故诉至法院，要求解除原告与被告王某的借款合同；被告王某以其抵押物偿还借款本金、利息，被告天彩公司对上述本息承担连带清偿责任。被告王某未答辩。被告天彩公司辩称，被告王某对以其名义借款购房并不知情，合同出现的签名均不是王某本人签字。个人住房贷款保证合同中天彩公司加盖的公章属实。认为借款合同无效，担保合同亦无效。天彩公司不应承担担保责任。本案属典型的金融骗贷案件，应移送公安机关处理。请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院经审理认为：天彩公司在明知没有真实的个人住房买卖合同的情况下以王某名义与解放路支行签订的个人住房借款抵押合同，实施了借款行为是实际的借款人。天彩公司向解放路支行借款并提供抵押担保是真实意思表示，且已经实际履行，天彩公司亦表示愿意偿还所欠本息，因此应认定天彩公司以王某名义与解放路支行签订的个人住房借款抵押合同为有效合同。天彩公司未按约定全面履行偿还借款本息的义务，解放路支行要求解除借款合同收回借款本息的请求，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院判决强制偿还”的规定，应予以支持。本案的抵押担保行为，履行了法定登记手续，具有一定的公信力，双方的权利义务也是对等的。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定。该抵押合同应认定为有效合同。因此该抵押担保对解放路支行和天彩公司均具有法律约束力。天彩公司应当以其用王某名义设定的抵押物向解放路支行承担抵押担保责任。关于天彩公司辩称本案属典型的金融诈骗，应移送公安机关处理等理由，鉴于天彩公司出具虚假首付款收据,并以王某个人名义与解放路支行签订西安市房地产抵押合同、办理抵押登记的行为，均表明天彩公司对其借款行为是明知的，即使本案有诈骗嫌疑或者构成诈骗犯罪，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”的规定，该案仍应进行民事处理，因此天彩公司上述答辩理由与事实不符，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，做出判决：1、被告陕西天彩房地产开发有限公司以被告王某名义与原告中国银行股份有限公司西安解放路支行签订的个人住房借款抵押合同有效，予以解除。2、被告陕西天彩房地产开发有限公司向原告中国银行股份有限公司西安解放路支行偿还王某名下借款本金、利息。3、被告陕西天彩房地产开发有限公司以被告王某名义设定的抵押物向原告中国银行股份有限公司西安解放路支行承担抵押担保责任。该案宣判后，　　上诉，中院维持原判。

案例（二）(2008)新民初字第1462号

2003年3月31日原告建行新城支行与被告贵鹏、盖珊珊签订了《中国建设银行个人住房借款合同》，《中国建设银行个人住房借款抵押合同》，约定由原告建行新城支行向借款人贵鹏、盖珊珊发放贷款，被告贵鹏以西安市安东街中富新村商住楼7幢2单元6层605号为借款提供抵押担保。该抵押进行了抵押登记，原告建行新城支行取得了他项权利证书。当日原告建行新城支行与被告富庆公司签订了《中国建设银行个人住房借款保证合同》，由被告富庆公司承担连带保证责任。

2003年4月7日，原告建行新城支行如约发放贷款将款打入被告富庆公司的账号。2007年4月12日，原告建行新城支行与被告杨凌中富公司签订《抵押合同》，被告杨凌中富公司以其位于太白县南滩1000亩国有土地使用权为被告个人在原告的借款提供抵押担保，办理了抵押登记，被告杨凌中富公司承担抵押保证责任。截止2008年1月17日贵鹏、盖珊珊名下尚欠原告借款本金利息20余万元。

2003年9月16日，被告富庆公司将位于西安市安东街中富新村7幢2单元6层605号商品房出售给第三人罗晓梅，并签订商品房买卖合同，第三人罗晓梅支付了全部房款，并实际居住使用该房。

现原告诉至法院，要求判令1被告贵鹏、盖珊珊偿还截至贷款本息;抵押合同有效，原告对抵押物房屋享有优先受偿权；被告杨凌中富公司以太白县南滩的1000亩土地对上述债务承担抵押担保责任。原告对该抵押土地享有优先受偿权;被告富庆公司对上述债务承担连带责任。

被告贵鹏盖珊珊辩称，签订合同属实，因贵鹏原在中富集团工作，不签订就不能工作，无奈之下所为。其个人没有交过首付，亦不是该借款的实际使用人，和个人无关，该合同应属无效，个人不应该承担还款责任。

被告陕西富庆房地产开发有限责任公司辩称，保证合同属实，富庆公司愿意按合同约定承担保证责任。

被告杨凌中富绿色硅谷股份有限公司辩称，抵押合同属实，并已办理抵押登记，杨凌中富公司愿意承担抵押担保责任。

被告西安中富实业（集团）有限公司辩称，2003年3月中富集团公司为了融资需要，安排公司员工以个人名义向银行申请个人住房贷款，银行发放贷款后，集团公司从以个人名义开办的银行卡上将款项提取，银行卡同时由集团公司控制，没有发到个人名下，个人没有卡也没有还过款。中富集团公司是本案的实际借款人，作为实际借款人其表示愿意偿还借款本息。

第三人罗晓梅辩称，2003年9月16日，第三人与富庆公司签订位于西安市安东街中富新村7幢2单元6层605号商品房买卖合同，并支付了所有房款。虽居住多年，但至今没有办理房产证。曾申请仲裁，仲裁裁决要求富庆公司办理房产证，但至今没有办理。因本案涉及第三人所购的房产，故申请以第三人身份参加诉讼。要求判令原被告签订的个人住房借款合同，个人住房抵押合同无效，以维护第三人的合法财产。

本案在审理期间，被告富庆公司、中富集团公司向法院提交书面情况说明与承诺，自认原告所诉的借款关系的实际借款人是中富集团公司，被告个人并未使用原告的借款，个人不应承担责任。富庆公司及中富集团公司有义务并愿意归还借款本息。

一审法院认为，被告富庆公司、中富集团公司在明知个人没有真实的住房买卖合同的情况下以个人名义与原告签订了个人住房借款合同，实施了借款行为，原告发放借款后，被告富庆公司、中富集团公司也按借款合同的约定向原告履行了部分还款义务，是本案实际的借款人，故应认定该借款合同抵押合同有效，依法予以解除。但被告富庆公司、中富集团公司在实际使用借款后，未按时履行还款义务，构成违约，原告依约要求提前收回借款本息，于法有据，应予支持。被告杨凌中富公司与原告建行新城支行之间签订的抵押合同，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，已进行抵押登记，应属有效，虽其抵押他项权利证上记载的存续期为一年，但此约定对担保物权的存续不具有法律约束力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十四条第三项、第三十八条、第四十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条的规定，做出判决：1、被告陕西富庆房地产有限责任公司、被告西安中富实业（集团）有限公司以被告贵鹏、盖珊珊名义与原告中国建设银行股份有限公司西安新城支行签订的个人住房借款合同和抵押合同有效，予以解除。2、本判决生效后十日内被告陕西富庆房地产有限责任公司、被告西安中富实业（集团）有限公司向原告中国建设银行股份有限公司西安新城支行偿还被告贵鹏、盖珊珊名下的借款本息。3、原告中国建设银行股份有限公司西安新城支行对被告杨凌中富绿色硅谷股份有限公司位于陕西省太白县南滩的1000亩土地的使用权享有优先受偿权。4、驳回原告的其他诉讼请求，该案宣判后，富庆公司不服，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

上述两件案件，虽然银行对于所按揭房屋都进行了抵押，但处理却有不同，源于案件的实际情况有所不同，天彩公司所办理抵押登记的房屋由公司实际控制，并未二次销售，银行行使抵押权没有障碍，但对于富庆房地产有限责任公司，虽然也对按揭房屋办理了抵押登记，但由于富庆公司对办理抵押登记的房屋进行二次销售，第三人已经付清了全部房款，并实际居住使用管理该房，其系真实的房屋买卖关系，从维护法律的实质正义出发，银行亦有审查不严、内部管理出现漏洞之责，故对于抵押合同亦予解除，亦维护了社会的稳定。

上述案件在讨论时，亦产生过不同意见,有的法官认为应将案件移送公安机关追究开发商骗贷的刑事责任,同时审查银行有无通谋。

　　从假按揭的行为上看，有人认为开发商骗贷的行为已经构成了我国刑法第一百九十三条“贷款诈骗罪”，行为人以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款。但是该罪没有单位犯，所以根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）的有关解释，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

　　但是对于开发商上述行为是否“以非法占有为目的”，在实践中难以判断。上述司法解释中认定“以非法占有为目的”是根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

　　但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。对于开发商而言，如果银行贷款没有被挥霍，仍然投入到施工建设或在其他途径用于其开发的楼盘，仅仅因为假按揭的房屋没能顺利销售，最终无力偿还银行贷款，一般会被认定为民事欺诈，而不会被认为是刑事诈骗。

（作者系新城法院民二庭审判员）