恶意诉讼侵权行为及其法律规制

吴　利　平

论文提要：“恶意诉讼”主要是英美侵权行为法概念,在英美法上是侵权行为的一种类型。而大陆法系国家的实体法少有恶意诉讼的明确规定，很少将恶意诉讼作为一个法律概念，很多时候是通过判例或者在程序法中对其做出相应的规范。目前我国的法律中并没有恶意诉讼的专门规定。然而，恶意诉讼现象在我国司法实践中日益严重，不但造成了司法资源的浪费，而且也在一定程度上损害了相对人的合法权益。因此，本文通过对恶意诉讼基本问题以及恶意诉讼侵权行为构成要件的分析，同时借鉴英美国家的经验，构建符合我国实际的恶意诉讼侵权制度。在本文的第一部分，对恶意诉讼的基本内容、基本问题进行介绍，明确恶意诉讼的概念、性质问题。第二部分，重点分析恶意诉讼侵权的构成要件，同一般侵权行为一样，包括了主观恶意、行为违法、损害结果以及因果关系这四个方面。最后一部分，通过借鉴英美国家的经验，对于恶意诉讼如何进行法律规则进行分析，笔者建议，首先应当确定恶意诉讼侵权的损害赔偿制度，同时建立和完善恶意诉讼的罚款制度，严格民事诉讼的撤诉机制，完善对于案外人权益的保护。

一、恶意诉讼的基本问题

“恶意诉讼”这一概念是来源于英美法的，大陆法系在实体法中并没有关于恶意诉讼的规定，只是通过程序法或者判例的形式对恶意诉讼进行相应的规范。因此，对于恶意诉讼的概念在学术界也是众说纷纭。

（一）恶意诉讼的概念

关于恶意诉讼的概念，主要有以下几种说法：

　　（1）恶意诉讼是指当事人滥用民事起诉权，为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。

　　（2）恶意诉讼是当事人出十故意或者重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产和精神上的损害，向法院提起民事诉讼。

　　（3）恶意诉讼是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。

上述这几种定义都在不同程度上揭示了恶意诉讼的主要特征。第一，行为人主观上属于恶意，并且具有牟取非法利益或损害他人利益的不正当目的。行为人明知自己提起诉讼没有事实根据，不存在期待司法救济的正当理由，但仍然故意提起民事诉讼。第二，在客观方面，行为人在不具备真实的民事争议的情况下启动民事诉讼程序，利用国家司法权力的运行作为自己实现非法目的的工具。行为人一般虚构事实或隐瞒真实情况向人民法院提起民事诉讼，并且一般实施了伪造、变造重要证据的行为，或者让他人替其伪造、变造重要证据，作虚假证明等。第三，给相对人造成了现实损害。恶意诉讼相对人因为该诉讼实际遭受了损失，并且这种损失和恶意诉讼行为之间存在因果关系。

（二）恶意诉讼的性质

有关恶意诉讼的性质，大多数学者认为，恶意诉讼具备两重性。第一，恶意诉讼行为违背诉讼目的或者诉权正当行使的界限，是一种不正当的诉讼行为。第二，恶意诉讼行为主观上存在恶意或者故意，所实施的行为侵害了对方当事人的正当权益，又是一种侵权行为。

1．恶意诉讼是一种侵权行为。

恶意诉讼是侵权行为的一种，具备一般侵权行为的构成要件，即主观过错、行为违反、侵害事实以及违法行为与侵害事实之间具有因果关系这四个构成要件。恶意诉讼行为的特殊性在于表面上是法院的具体司法行为造成受害者权益受损，实质是恶意诉讼提起者通过虚构事实、隐瞒真相的手段违法启动诉讼程序造成的结果，是行为人利用国家诉讼机制提起的一场非正当之诉，具有很强隐蔽性。这种一般侵权行为既妨害了国家正常的司法秩序，又侵害了利害关系人的合法权益，其侵权客体特殊，是复杂客体。

2．恶意诉讼是一种不正当的诉讼行为。

民事诉讼最直接目的就是为了保护当事人合法权利，维护现存司法秩序而设立的一种纠纷解决机制。恶意诉讼行为人从一开始就采用虚构法律关系或法律事实、隐瞒真相等非法手段以谋取诉讼以外的不法、不当利益或达到其他非法目的，是一种背离诉讼目的、激化社会矛盾、扰乱诉讼秩序、浪费司法资源的不正当诉讼行为。正因为恶意诉讼行为是通过表面合法实质违法的行为来实现的，所以它不仅具有实体上的赔偿可诉性和违法惩罚性，还具有程序上的司法防范性和违法规制性，应属于实体法和程序法共同规制的对象。

二、恶意诉讼侵权行为的构成要件

根据目前学界的通说，恶意诉讼侵权行为的构成要件主要包括了主观过错、违法行为、损害事实和因果关系这四个方面。

　　（一）主观过错

恶意诉讼对主观过错的要求是故意以损害他人利益为目的，也就是说作为一种侵权行为，侵权人是故意为之，过失不构成恶意诉讼。所谓故意，是指行为人已经预见到自己行为的后果，仍然希望这种结果发生或放任其发生的主观心理状态。何为故意，侵权法理论有意思主义和观念主义两种学说。观念主义强调行为人只要认识到或预见到自己行为的结果就足够;而意思主义强调构成故意行为人必须对损害后果持希望的心理。可见意思主义要求比观念主义严格，现在通说采用折衷主义，即行为人应当认识到其行为的结果，同时又积极促进其发生。恶意作为与善意相对应的概念，是指行为人实施某一民事行为是，事先明知足以影响该行为法律效力的事实存在的一种心理状态。 恶意诉讼中的“恶意”具有诉讼目的的不法性和非正当性，因而重大过失并不是其主观构成要件。

（二）违法行为

恶意诉讼行为主要表现为三种情况：一是根本不符合起诉要件或双方并无实质争议但为达到非法目的而故意提起诉讼；二是明知自己显然没有或者根本没有胜诉事实和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的；三是采取不符合法律也没有合理理由的诉讼行为以达到拖延诉讼和规避法律之目的。这几种行为都缺乏合法合理的正当性标准。

作为恶意诉讼侵权责任构成要件的违法行为，要求行为人没有事实根据和正当理由提起民事诉讼，即行为人违法进行诉讼。提起诉讼表明，恶意诉讼侵权行为必须是行为，不是思想，单纯的思想活动或表达不能构成恶意诉讼。司法实践中存在着以提起诉讼相威胁的情形，有人认为这也属于恶意诉讼。但是仅以提起诉讼相威胁谋求不当利益，不是恶意诉讼，因为这只是一种思想的流露。行为人必须积极地提起诉讼，启动诉讼程序。没有事实根据和正当理由，表明行为是违法的。

（三）损害事实

所谓损害系指法律所保护之权益因遭受侵害有所减损。 损害事实，是指“一定得行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其它利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实”。　损害事实由权利被侵害和权利被侵害而造成利益受到损害，这两个因素构成。损害事实必须同时具备侵害权利和利益损害这两个因素，缺少任何一个要素，都不能构成侵权法意义上的损害事实。

恶意诉讼侵权造成的损害，主要包括人身损害和财产损害。人身损害可包括名誉贬损，隐私暴露，身体自由受限，亲权受干扰，以及精神损害等等。在恶意诉讼的财产损害上，可包括差旅费、误工费、通讯费、邮递费、材料费、鉴定费、咨询费、律师费，以及因恶意诉讼行为直接造成的其他财产利益损失等。在这些损害事实中，在律师代理费是否属于财产损失的范围，当事人可否就律师费用向败诉方要求赔偿这一问题上，存在不同意见。对于败诉方是否属于损害，我国法律并无明确的规定。在英国法上，败诉方不但承担自己的律师费用，同时承担胜诉方的律师费用。美国法也认为，律师费属于损害的一部分，恶意诉讼所导致的律师费当然应当予以赔偿。

（四）因果关系

在恶意诉讼中，行为人采取诉讼的方式，通过法院行使司法职权来间接侵害相对人的权益，表现出来的是法院具体司法行为直接造成了相对人的侵害。在判断时，往往采用相当因果关系说，即因某一事实发生某结果不能就此认为存在因果关系，必须在一般情况下，根据社会的一般观察认为能发生同一结果，才能认定有因果关系。

恶意诉讼侵权责任构成要件中的因果关系是违法行为和损害事实之间的因果关系，侵权人对受害人承担的损害赔偿责任，必须以行为人的恶意诉讼行为与对方所受到的损害之间具有相当因果关系。如何判断相当因果关系的存在，我国台湾地区学者总结的公式：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。无此种行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系”，我们可以借鉴。只要能够确认恶意诉讼行为和损害事实之间在一般情形下存在着联系，即根据当时的一般社会经验观察，该行为能够引起该损害结果的发生，而且现实中该行为又确实引起了这种损害结果，那么我们就可以认定行为人的恶意诉讼行为与其造成的损害结果之间存在因果关系，应承担侵权责任。

三、恶意诉讼的法律规制

（一）设置恶意诉讼侵权损害赔偿制度

对侵权损害赔偿制度的设置源自对恶意诉讼的定性。如美国法对其的定性一样，在这里将恶意诉讼视为一种特殊的侵权行为。在《美国侵权行为法重述》当中，直接将“滥用法律诉讼”作为允许提起损害赔偿之诉的诉因，行为人应当就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。 所以对于因侵权行为而导致的损失，行为人应当承担相应的侵权责任。

虽然我国现在还尚未建立恶意诉讼侵权损害赔偿责任的制度，但笔者认为在未来的民法典中还是应该对恶意诉讼的侵权责任进行规范性规定。主要理由是：第一，侵权行为若导致受害人受到的损失达到一定程度，那么此侵权行为就应该纳入侵权法的调整范围之内，规定相应的侵权行为责任，而责任承担的主要方式就是损害赔偿。因此作为侵权行为的恶意诉讼当然应该作为规范的对象，建立相应的侵权损害赔偿金制度。第二，恶意诉讼本身的特殊性。恶意诉讼虽然侵害了其他人的合法权益，但是它与其他的侵权行为有一定的区别。正是由于恶意诉讼的特殊性，我们必须建立专门针对恶意诉讼进行规制的损害赔偿制度。第三，侵权损害赔偿责任制度的建立更利于保障公民诉权的行使。因为恶意诉讼行为人在进行恶意诉讼时其行为的表现形式往往与一般的公民行使诉权形式基本相同，这就使得他们之间的界限较难划定。于是就有这样一种可能，即在规制恶意诉讼之时，也干预了公民正常诉权的行使。因此建立恶意诉讼侵权损害赔偿责任，将有利于区分恶意诉讼与一般诉权的行使，从而保障公民诉权的正常行使。

（二）完善对恶意民事诉讼的罚款制度。

我国《民事诉讼法》第一百零二条、一百零三条规定了对妨碍民事诉讼的诉讼参与人的强制措施，主要手段是罚款、拘留。拘留作为严重限制人身自由的手段来处罚妨碍民事诉讼的行为，笔者认为没有继续扩张的必要，因此在此不进行讨论。但是罚款，则可以很好地运用在规制恶意民事诉讼上。因此，笔者以为，法院应根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚款。

　对恶意诉讼行为人进行罚款具有两种功能，一是可以对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是起到对恶意诉讼行为人的惩罚作用。罚款对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑。与侵权损害赔偿制度不同，侵权损害赔偿通常情况下只是让侵害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚款才是真正给其带来不利益的部分。让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因此，罚款的运用无疑是必要的。

（三）严格民事撤诉制度

在一般情况下，当事人提起诉讼之后又撤诉意味着纠纷的自我化解，不需要再经过诉讼程序，这样不仅减少了当事人的诉讼成本，而且节约司法资源，在这个意义上我们应该提倡和鼓励当事人撤诉。但是在恶意诉讼中，当事人的撤诉并非如此。因为恶意诉讼行为人提起诉讼并不以胜诉为最终目的，其目的在于其不法利益。所以在诉讼过程中，当其达到不法目的时，或者说发现自己处境极为不利时，便撤诉。如果纵容这种行为，实际上就纵容了恶意诉讼行为人对相对人的不法侵害，这是我们所不容许的。《民事诉讼法》第131条规定“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第129条规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”这是民诉中关于撤诉的规定。仅仅针对这两条来规范原告的撤诉显然有着巨大的漏洞。这种漏洞体现为原被告双方在此诉讼规定上的不平等地位。原告可以根据自身的处境优劣决定撤诉与否，从而使自身的利益损害程度减小到最小。而被告面对原告作为只能是被动应对，并没有多少攻击防御的权利。此种漏洞也为恶意诉讼提供了一个可乘之机。所以法院加强自己审查义务，对于那些案件不应准予原告撤诉，哪些案件准予原告撤诉，哪些案件可以视为原告撤诉必须要一个较为严格的审查程序。

（四）完善案外人利益保护机制。

根据我国现行民事诉讼法的规定，被侵害的案外人不但不能以原被告的身份进人诉讼，而且也无法以第三人的身份进人诉讼，当案件审结后，被侵害的案外人又因无申请再审的主体资格而不能够提起再审。从某种意义上说，此种类型的恶意诉讼提起者正是利用现行民事诉讼制度中案外人无法进入诉讼程序主张其权益的法律空白，来实现其非法目的的。针对这种情况，可借鉴日本《民事诉讼法》第47条第1款的规定，允许案外第三人在认为正在进行的诉讼将会损害其民事权利的时候有权加入诉讼维护自身合法权益。

我国民事诉讼法应当赋予案外人权利，当案外人认为原被告之间正在进行的诉讼将损害其民事权利，而且是恶意的，有权申请参加诉讼，主张自己的权利。同时，如果案外人是在恶意民事诉讼程序结束后得知的，那么案外人享有申请撤销侵害其权利的生效的判决、调解书的权利，或者具有申请再审的诉讼主体资格。

（作者系新城法院执二庭审判员）